LA CONSULTA PREVIA DE LA LEY MINERA ¿UN LOGRO O UN RETROCESO?

Fuente: Consulta previa comunidad Acallapu. Septiembre, 2020. (Crédito: Vicente Condori Regantes Tacagua)

Colectivo CASA

Durante años los Pueblos indígenas a nivel internacional han estado luchando por que se respeten libremente sus derechos, sus aspiraciones a asumir el control de sus propias instituciones, sus formas de vida, de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones. Su reconocimiento a nivel internacional surge con tratados internacionales entre pueblos, el referente más importante es el Tratado  de los Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (N°169) más conocido como Convenio 169 de la OIT[1].

En diciembre de 1991 Bolivia ratifica el Convenio Nº 169 de la OIT, que consagra el derecho a la consulta previa, libre e informada, no solo eso, sino que se apropia de estos principios en materia de Derechos Humanos e incorpora el tratado internacional en el rango constitucional supremo que rige la organización del Estado Boliviano como es la Constitución Política de Estado[2]. Ello muestra el compromiso por que se respeten los Derechos Colectivos.

El año 2014 se promulga la ley de minería y metalurgia N° 535 que incluye un capítulo sobre consulta previa para actividades mineras, la pregunta es si ¿esta consulta se constituye en un logro o un retroceso?

Para indagar sobre las posibles respuestas a esta interrogante, se analizará la consulta desde 3 ejes que son la finalidad, el proceso y la relación con los derechos socio ambientales, comparando la consulta previa libre e informada del convenio 169 de la OIT con la consulta previa de la Ley minera.

La finalidad de la Consulta y sus principios

El Convenio 169 señala que “las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”[3]

Mas aun cuando hablamos de los Recursos Naturales el convenio señala que se realiza la consulta: “a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”[4]

En cambio la ley minera señala que la consulta previa se realiza “…con  la  finalidad  de  alcanzar  acuerdos  para  dar curso  a  la  solicitud  de  suscripción  del  correspondiente  contrato  administrativo minero  y  coadyuvar  así  al Vivir Bien  del  pueblo  boliviano,  en  el  marco  de  un desarrollo  sustentable  de  las  actividades  mineras”[5] en otras palabras la única finalidad de la consulta es de acordar para el ingreso de la operación minera, dejando de lado el derecho a la libre determinación de los pueblos.

Para el convenio 169 de la OIT la finalidad de la consulta previa, libre e informada, es llegar al consentimiento, que se respete el derecho a la libre determinación que tienen los pueblos indígenas, es decir a que puedan decidir sobre su territorio, sobre sus formas de desarrollarse y de preservar su cultura y vida, tomando en cuenta que no se afecten derechos colectivos. En cambio, para la ley minera es solo parte de un trámite administrativo para suscribir un contrato minero.

Se debe recordar que la Constitución Política del Estado señala que “Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados  o  a  los  que  se  hubiera  adherido  el  Estado,  que  declaren  derechos  más  favorables  a  los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta.[6] Además “La  explotación  de  recursos  naturales  en  determinado  territorio  estará  sujeta  a  un  proceso  de  consulta  a  la población afectada, convocada por el Estado, que será libre, previa e informada…En las naciones y pueblos indígena originario campesinos, la consulta tendrá lugar respetando sus normas y procedimientos propios[7].

Por lo tanto, hay una contradicción en la finalidad de la consulta previa expresado en el convenio 169 de la OIT, adoptado en la Constitución Politica del Estado en comparación de la finalidad de la consulta previa de la ley minera. ¿y cómo paso eso? ¿Porque no se observó antes de aprobarse la ley minera? ¿Por qué no se consultó antes de aprobarse esta medida legislativa?

La ley de minería y metalurgia en Bolivia fue diseñada y trabajada solo por actores mineros, tanto privados, representantes de empresas transnacionales y cooperativas mineras, así como del Estado a la cabeza del ministerio de minería, y con el antecedente de que no se permitió la participación ni del ministerio del medio ambiente, ni de comunidades y organizaciones sociales, pese a los múltiples pedidos de que abriera el debate. Evidentemente la ley de Minería y en si la consulta previa en materia minera tiene una finalidad marcada, acordar el ingreso de las actividades mineras en territorios de pueblos indígenas originarios y además obligarlos a someterse a este proceso de consulta, haciendo a un lado la consulta previa libre e informada presente en el convenio 169 de la OIT y reconocida por la Constitución política del Estado.

La consulta previa, libre e informada debe realizarse a los pueblos indígenas mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa, realizada por el Estado, de buena fe es decir en un dialogo de respeto mutuo que les permita tomar decisiones colectivas y hallar soluciones reciprocas, de manera concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.

El convenio de la OIT además menciona que se debe de realizar de acuerdo a los usos y costumbres de las comunidades indígenas originarias. Es libre, es decir sin recibir ni presión ni prebenda para obtener una respuesta, sin que prime intereses económicos o políticos, es informado es decir se tiene que entregar la información suficiente, veraz, oportuna, culturalmente adecuado y donde se respeten todas las opiniones para poder tomar una decisión y tiene carácter previo, es decir antes de que se plantee realizar una medida legislativa o administrativa, que puedan afectar en alguna medida a los pueblos indígenas originarios y bajo el principio de equidad, igualdad y no discriminación.

Proceso de Consulta

El convenio 169 de la OIT señala que la consulta para llegar al consentimiento previo libre e informado, propicia espacios de dialogo, no es un simple si o levantar la mano, es un proceso de discernir lo positivo y lo negativo en el impacto que tendrá en sus comunidades o pueblos, los efectos para las futuras generaciones. El tiempo para los pueblos indígenas es dinámico puede ser 5 minutos o un día o un mes o más conforme a sus cosmovisiones, pero sin condiciones.

La consulta debe realizarse a pueblos o comunidades indígenas que podrían verse afectados en sus derechos colectivos al llevarse a la practica la medida propuesta, es independiente a que tengan o no tierras tituladas porque no es el territorio el factor que define el derecho a la consulta sino el pueblo o la comunidad. Se debe tomar en cuenta la conciencia de la identidad, es decir si una comunidad se identifica como Pueblo Indígena con todas sus características, puede ser sujeto de consulta. Quienes realizan las consultas son los gobiernos y no personas, ni empresas privadas. Los gobiernos pueden delegar, pero de acuerdo a lo estipulado en el convenio respetando los usos y costumbres de las comunidades.

La ley minera 535 establece 4 pasos para realizar la consulta previa[8], primero la Fase preparatoria, con la identificación de sujetos de consulta a cargo de la AJAM que es la autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera, que trabaja bajo tuición del Ministerio de minería y metalurgia, la identificación a los pueblos indígenas cuyo derechos colectivos pudieran quedar afectados. El segundo paso es la consulta como tal es decir las reuniones deliberativas, según la ley minera son 3 reuniones. Tercer paso es la mediación, en caso de no llegarse a acuerdos se inicia un proceso de mediación entre el actor minero y las comunidades consultadas. Cuarto paso de Resolución Final, quien toma la decisión final de todo el proceso es el Ministerio de Minería. Todo este proceso de consulta debe efectuarse en un plazo de 4 meses.

Como se puede observar las diferencias son marcadas entre lo que establece el convenio 169 de la OIT y la consulta previa de la ley minera, lo primero es quien realiza la consulta, si bien la AJAM representa al Estado, es un ente parcializado a que se realicen actividades mineras ya que depende del Ministerio de Minería. El convenio 169 señala que no debe existir presión para el consentimiento en cambio la ley minera establece tiempos concretos y no para llegar al consentimiento sino para cumplir el trámite administrativo, y lo peor de todo es que quien toma la decisión final no son los pueblos indígenas consultados sino en ministerio de minería.[9]

La consulta como Derecho

La finalidad al hablar de la Consulta en los convenios y declaraciones internacionales siempre fue la de otorgar o devolver el derecho de los pueblos indígenas a su libre determinación y en si a su territorialidad para que pueda ser respetada su cultura y forma de vida. Así lo reconoció y ratifico la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y así se describe dentro de ella. Sin embargo la Consulta previa en materia minera parece no solo hacer a un lado el espíritu de derecho, sino además se convierte en una herramienta para negarle más de un derecho a los pueblos indígenas originarios, en el artículo 207 parágrafo II de la ley minera,  hace hincapié en que no se realizará la consulta cuando se haga prospección y exploración, es decir le quita lo previo, le quita el derecho de los pueblos indígenas a su territorialidad, posteriormente dentro de sus artículos le otorgan a la AJAM la potestad de elegir y decidir a quienes considerar como pueblos afectados, es decir podrían incluso decidir quiénes merecen llevar el título de pueblos indígenas originarios, quitándole el derecho a su identidad, en la misma línea dentro de los artículos está establecido un procedimiento bajo cronograma con limitadas reuniones, es decir sin respetar los usos y costumbres de los pueblos indígenas, a su cultura, en la experiencia de la aplicación de esta consulta previa nos dimos con la sorpresa de que la información de los actores mineros o emprendimientos no pueden ser entregado antes de las reuniones deliberativas con lo que se limita el derecho a la información, o a tomar decisiones de manera informada. Desde la experiencia y acompañamiento a procesos de consulta sabemos que hay imposiciones de lugar, fecha y hora de reuniones deliberativas, sin respetarse los usos y costumbres de los Pueblos Indígenas.

La consulta previa libre e informada está dentro de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, es la que está escrita como un derecho. Es la que se debería aplicar cuando se habla de derecho a la consulta previa libre e informada. La consulta previa en materia minera, si bien menciona al derecho, solo lo hace como introducción y desde ahí se describe como un requisito más que tiene que tener un proyecto extractivo. Incluso se podría ver como un candado para evitar cumplir los derechos de los pueblos indígenas, tales como el derecho a la libre determinación y el mismo derecho a la consulta previa, libre e informada. 

Veto Vs. Libre Determinación. – Entendemos el veto como el rechazo a una determinada actividad minera, sin análisis por los Pueblos Indígenas sobre las posibles afectaciones y beneficios. Sin embargo existe una diferencia con el derecho a la libre determinación, la libre determinación es la decisión a la que se llega luego de haberse analizado, dialogado y no haberse llegado al consentimiento. La libre determinación es un derecho de los pueblos indígenas, por tanto si deciden que no quieren minería, es su decisión. No es Veto.

Conclusiones

A manera de conclusión el proceso de consulta de la ley minera es contrario a la Constitución Política del Estado y al convenio 169 de la OIT desde la finalidad, las fases de aplicación, hasta la forma de implementarse.

No permite la libre determinación de los Pueblo Indígenas, no se respetan los usos y costumbres, es presionado por tiempo, impone actividades extractivas en los territorios y quien toma la decisión final de la consulta, es el ministerio de Minería, respondiendo a los intereses del Estado y no así escuchando a los Pueblos Indígenas.

Por lo tanto, podemos decir que la consulta de la Ley minera es un retroceso para el Estado Boliviano y para el respeto de los Derechos de los Pueblos Indígenas. Pero a la vez existe claridad que en cuanto a la consulta previa, libre e informada se debe aplicar la normativa jerárquica, es decir la Constitución Política del Estado y el convenio 169 de la OIT, mientras no exista una norma nacional exclusiva de consulta previa, libre e informada que recupere el espíritu del convenio 169 de la OIT.

La ley minera debe ser modificada y elaborada de forma participativa en los diferentes actores sociales, si en realidad se quiere respetar los derechos de los Pueblos Indígenas.

Bibliografía

Constitución Política del Estado. 2009

Ley de minería y metalurgia N°535. 2014

Convenio 169 de la OIT

https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—americas/—rolima/documents/publication/wcms_345065.pdf
https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/Publicaciones/2011/7602.pdf
https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—americas/—rolima/documents/publication/wcms_445528.pdf

[1] Convenio 169 de la OIT aprobado en Ginebra el 29 de junio de 1989

[2] CPE promulgada el 7 de febrero de 2009

[3] Convenio 169 de la OIT Art 6.2

[4] Convenio 169 de la OIT art.15.2

[5] Ley minera 535 art. 208. I

[6] CPE en el art. 256

[7] CPE en el art. 352

[8] Ley Minera 535 arts. 210-215

[9] Ley minera 535 art. 215.

Bolivia, Mayo de 2021